Recurso de apelación contra la resolución del JEE de Ica que excluye de oficio al candidato del PAP a la Alcaldía de Paracas Juan José Donayre Mendoza

PARTIDO APRISTA PERUANO

Personería Legal Titular Nacional
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Sumilla: APELACION DE RESOLUCION Nº 164-2009-JNE-JEE-ICA-P.

SEÑOR PRESIDENTE DEL JURADO ELECTORAL ESPECIAL DE ICA.-

CARLO ERNESTO CHAVEZ CORNEJO, identificado con DNI Nº 21463397, Abogado con Reg. CAI Nº 1506-946, Personero Legal Titular del Partido Aprista Peruano, y señalando domicilio legal en Calle Lima Nº 940, cercado de Ica, Provincia de Ica, a usted respetuosamente expongo:

1. PETITORIO:
   

En ejercicio del derecho de PLURALIDAD DE INSTANCIA consagrado en el Inc. 20º del Art. 2º de la Constitución Política del Estado, interpongo APELACION contra la RESOLUCION Nº 164-2009-JNE-JEE-ICA-P del 9 de noviembre del 2009, notificada en la misma fecha, sólo en el extremo que resuelve excluir de oficio al candidato JUAN JOSE DONAYRE MENDOZA al cargo de Alcalde al Concejo distrital de Paracas, provincia de Pisco, departamento de Ica, por el Partido Aprista Peruano, de la Lista de Inscripción de candidatos para participar en el proceso electoral de Nuevas Elecciones Municipales 2009, en mérito a los fundamentos que paso a exponer.

1. FUNDAMENTACION DEL PETITORIO:
   

1. En principio, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor Justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, "implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos" (Exp. 0006-2003-AI/TC. F.J. 9). El PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD está previsto en el artículo 1.4. del Art. IV del T.P. de la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley No 27444, según el cual: "Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuída y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido".
   
2. La resolución apelada incurre en error de derecho al retrotraer el proceso electoral a la fase de emitir un nuevo pronunciamiento sobre la candidatura de don JUAN JOSE DONAYRE MENDOZA, no obstante que por la Resolución Nº 89-2009-JNE-JEE-P del 23 de setiembre del 2009, ya este JEE ha resuelto por la INSCRIPCION DEFINITIVA Y PUBLICACION de la Lista de candidatos a los cargos de Alcalde y Regidores para el Concejo Distrital de Paracas, provincia de Pisco, la misma que tiene la calidad de cosa decidida y por lo tanto tiene carácter ejecutario de conformidad con el Art. 192º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. El artículo 212º del mismo cuerpo legal informa sobre el Acto firme: "Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto." La Resolución Nº 89-2009-JNE-JEE-P, que dispone la inscripción definitiva y publicación de la Lista de candidatos a los cargos de Alcalde y Regidores para el Concejo Distrital de Paracas, provincia de Pisco, se emite por cuanto el Jurado Nacional de Elecciones, según Resolución Nº 0623-2009-JNE-P del 21 de setiembre del 2009, declaró INFUNDADA la apelación interpuesta contra la Resolución Nº 053-2009-JNE-JEE-ICA-P, su fecha 07 de setiembre del 2009, que declara INFUNDADA la tacha interpuesta contra la inscripción de don JUAN JOSE DONAYRE MENDOZA, candidato al cargo de Alcalde para el Concejo Distrital de Paracas, provincia de Pisco y departamento de Ica, por el Partido Aprista Peruano, la misma que fuera CONFIRMADA, ordenando además la continuación del proceso. Por lo que siendo así, una vez emitido el pronunciamiento definitivo del JNE respecto a la tacha interpuesta, se pasó a la etapa procedimental prevista en el artículo 30º del Reglamento para la Inscripción de Listas de Candidatos en el Proceso de Nuevas Elecciones Municipales, esto es la publicación de resoluciones de inscripción en su panel de publicación y remitir a la ODPE la relación de listas aptas para intervenir en las Nuevas Elecciones Municipales, a cargo del JEE.
   
3. La resolución apelada contraviene el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ya que el JEE no tiene facultad para disponer la exclusión de oficio de un candidato que cuenta con inscripción definitiva. Conforme lo precisa el considerando 1º de la resolución impugnada, el JEE es el encargado de administrar justicia en materia electoral, fiscalizar la legalidad del ejercicio de sufragio, realización de los procesos electorales, otras consultas populares y demás atribuciones que le confiere la Constitución y las leyes, según la L.O. del JNE, la Ley Nº 26486; y se constituye en primera instancia en el procedimiento de inscripción de listas de candidatos regionales y municipales, resolución de tachas de las candidaturas a Presidente, Vicepresidente y Concejero Regional, así como para Alcaldes y Regidores provinciales y distritales. Asimismo resulta arbitraria e ilegal resolver la exclusión de un candidato que cuenta con una resolución de inscripción definitiva, la misma que no fue apelada dentro del término legal por lo que ha quedado consentido y constituye cosa decidida. Por lo que siendo así, además de contravenirse el Principio de Legalidad también se está afectando el derecho al debido procedimiento al resolver una exclusión que resulta un acto sancionador emitido sin haber concedido el informe oral solicitado en el otrosí de mi escrito en que absuelvo la nulidad formulada. El acto administrativo impugnado afecta los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO, previstos en los Numerales 1.1. y 1.2. del Art. IV del Título Preliminar de la LEY No 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal Constitucional tiene establecido que las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso, son extensibles al procedimiento administrativo siempre que así se derive de la naturaleza de aquellas y de los fines constitucionales que cada una persigue. En tal sentido, así como los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso no suponen el respeto inexorable a cada una de las reglas procedimentales fijadas en el ordenamiento procesal de configuración legal, sino sólo de aquellas derivadas del contenido constitucionalmente protegido de sus respectivas manifestaciones, lo propio ocurre con el debido procedimiento administrativo.
   
4. A la luz del Principio del Debido Procedimiento, todo administrado goza de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, el mismo que comprende, tal como se encuentra expresamente redactado en la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, elementos que, según Danós, son "garantías mínimas indispensables del administrado que han de respetársele en el procedimiento administrativo". En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, si la garantía del debido proceso está prevista para los procesos judiciales en los cuales el juez pertenece a un poder del estado que tiene funciones resolutivas y no ejecutivas, siendo independiente de las partes en los procesos judiciales, con mayor razón debe aplicarse este criterio para los procedimientos donde quien "juzga" a la vez tiene potestades ejecutivas, siendo así juez y parte. Sobre lo alegado me permito citar la siguiente ejecutoria del Tribunal Constitucional:
   

   "Todo ejercicio de la potestad administrativa debe observar la Ley del Procedimiento Administrativo General, ley marco que regula la actuación administrativa. Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar, consagra, entre otros, el derecho al debido procedimiento, que garantiza que los administrados gocen de derechos tales como el de exponer sus argumentos, de ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundamentada en el derecho.
   

   Según doctrina atinentes, dicho principio tiene tres niveles concurrentes de aplicación, el primero de los cuales se refiere al debido proceso como derecho al procedimiento administrativo y supone que: "(...) todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. Correlativamente, la Administración tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento, de modo que es flagrantemente violatorio de este principio la producción de actos administrativos de plano o sin escuchar a los administrados. No es válido afirmar que con la concurrencia del administrado luego del acto, recién se iniciará el procedimiento, sino que –por el contrario– desde su origen mismo debe dar la oportunidad para su participación útil". [Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Pág. 65] (el resaltado es nuestro)."
   

5. En los actos administrativos cuestionados en el presente procedimiento administrativo hay una deficiente apreciación e interpretación de las pruebas actuadas, apreciándose además la contravención a normas constitucionales y legales en el momento de su expedición lo que prueba el vicio en el procedimiento seguido y la parcialización, lo que deberá tenerse presente al momento de resolver. El contenido del acto administrativo es injusto e ilegal al contravenir el Principio de Motivación del acto administrativo previsto en el Art. 6º de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Este ordinal estipula en su Inciso 6.1 que "La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado". Este principio no ha sido respetado conforme se podrá apreciar del acto administrativo impugnado. El Inc. 6.3 del Art. 6º del acotado cuerpo legal sentencia que: "No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto." Al respecto, me permito citar otra sentencia del Tribunal Constitucional:
   

   "[…] Que el debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado (verbigracia; jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc). Tales directrices o atributos en el ámbito administrativo general normalmente se encuentran reconocidos por conducto de la ley a través de los diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derechos y situaciones jurídicas, por lo que su transgresión impone como correlato su defensa constitucional por conducto de acciones constitucionales como la presente".
   

6. En relación a que existe una condena por la comisión de delito de peculado, deberá tenerse presente que no obra en autos ninguna sentencia con autoridad de cosa juzgada que disponga pena privativa de libertad efectiva o pena privativa de libertad condicional que tenga la pena accesoria de inhabilitación, pena accesoria que además debe estar vigente y no haber sido materia de rehabilitación. La sentencia que se ha acompañado al escrito de nulidad de fecha 24 de junio del 2009, Expediente Nº 2314-2008, declara NO HABER NULIDAD en la sentencia del 26 de diciembre del 2007, que en la parte pertinente, absolvió a Juan José Donayre Mendoza por el delito contra la Fe Pública en la modalidad de falsificación de documentos en agravio del Estado, la Municipalidad Distrital de Paracas y Mirtha Diana Torres Acasiete, y lo condeno junto con Arina Fabiola Canepa Mendoza, Martín Huayta Conislla, a título de autores, y a Luis Octavio Loza Bendezú, a título de cómplice, por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado en agravio del Estado, imponiéndoles pena privativa de libertad suspendida bajo el cumplimiento de reglas de conducta, a Juan José Donayre Mendoza por cuatro años suspendida en tres años –por mayoría-, en el caso de Canepa Mendoza y Huayta Consilla se impuso tres años suspendida en dos años, y a Loza Bendezú a dos años suspendida en un año, fijando una reparación civil en la suma de diez mi nuevos soles a favor de la parte agraviada que deberán pagar los sentenciados en forma solidaria. Conforme puede apreciarse de la ejecutoria suprema que obra en autos, LA SENTENCIA CONDENATORIA NO TIENE PENA ACCESORIA DE INHABILITACION por lo tanto el ciudadano JUAN JOSE DONAYRE MENDOZA puede postular y además de ello puede ocupar el cargo de Alcalde en caso de ser elegido. Asimismo, al momento de ejercer el cargo de Alcalde es cuando el Consejo Municipal podría pronunciarse sobre la incompatibilidad en el cargo asumido, pero no se puede retrotraer el proceso electoral a la etapa de pronunciarse sobre la inscripción por cuanto ya el JEE ha cumplido con la publicación de resoluciones de inscripción en su panel de publicación y remitir a la ODPE la relación de listas aptas para intervenir en las Nuevas Elecciones Municipales. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que "los principios de cosa decidida y de competencia forman parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela correspondiente" (Sentencia del Expediente 413-2000-AA/TC, publicada el 12 de setiembre de 2002).
   
7. El artículo 31° de la Constitución Política, reconoce expresamente el derecho a elegir y ser elegidos, es decir, permite a los ciudadanos participar democráticamente en la elección de sus representantes y, a la vez, ser elegidos para representar a sus conciudadanos; sin embargo, la norma constitucional establece restricciones en sus artículos 33° y 100°, cuando establece que el ejercicio de la ciudadanía se suspende por: 1) Resolución judicial de interdicción, 2) Sentencia con pena privativa de la libertad y 3) Sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, y cuando regula la inhabilitación para la función pública de un ciudadano; restricciones que como se precisó, se encuentran reguladas en la propia Constitución. El artículo 23° numeral 9° de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades N° 23853 establecía que no podían desempeñar el cargo de alcalde o regidor "Los que hayan sufrido condena por delito doloso", sin embargo tal ley fue derogada mediante la 25° Disposición Complementaria de la actual Ley Orgánica de Municipalidades, por consiguiente debe entenderse que el impedimento señalado en el inciso c) del numeral 8.1 de la Ley de Elecciones Municipales N° 26864, se encuentra tácitamente suprimido; empero, en virtud de la alegación efectuada en la nulidad formulada, referida a la existencia de sentencia condenatoria, se debe indicar que el ejercicio de la ciudadanía tiene las restricciones reguladas en el artículo 33° de la Constitución Política.
   
8. El artículo 2º de la resolución apelada colisiona con un derecho fundamental que reconoce el Estado de derecho constitucional: elegir y ser elegido. Esta haciendo uso del Principio de Iura Novit Curia previsto en el artículo VII del T.P. del C. Civil pero para impedir el derecho de participar en la vida política del país a través de una elección popular representando a una organización política. El artículo 2º de la resolución apelada contraviene los derechos fundamentales a participar en la vida política de la nación (artículo 2º inciso 17 de la Constitución) y a ser elegido representante (artículo 31º). Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido no agota su virtualidad en el acto mismo de votación, sino que se proyecta durante todo el mandato, de modo tal que el impedimento o restricción de su ejercicio, fuera de las causas previstas en la Constitución o en las normas legales compatibles con ella, suponen también una afectación del derecho y, consecuentemente, ingresa dentro de los alcances del artículo 31º, in fine, de la Constitución, conforme al cual: "Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos." Me permito reproducir el considerando 94º de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de Julio del 2006, Exp. N.° 2730-2006-Pa/TC - LAMBAYEQUE - ARTURO CASTILLO CHIRINOS:
   

   "Finalmente, y en lo que concierne a la pretendida suspensión de ciudadanía a que el JNE hace referencia, el Tribunal Constitucional debe precisar lo siguiente:
   

   
   

   a. Efectivamente, el artículo 33º de la Constitución establece expresamente
   

   Artículo 34º.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende:
   

   1. Por resolución judicial de interdicción.
   

   
   

   2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
   

   
   

   3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.
   

   
   

   b. Ello conlleva necesariamente –en cualquiera de los supuestos previstos en la norma constitucional–, la existencia de una resolución judicial, firme y con la calidad de cosa juzgada, requisito sine qua non para que los efectos derivados de ella puedan incidir en la esfera de los derechos civiles y políticos; sin embargo, como se ha demostrado durante el proceso, dicha sentencia es inexistente en el presente caso, por las razones repetidamente expuestas ut supra.
   

   
   

   c. Además, y a mayor abundamiento, la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, en cualquiera de los supuestos previstos en el precepto acotado, debe quedar expresamente dispuesta por el juez competente, pues dada la dimensión de su efecto no puede pretender derivarse o interpretarse del contenido de una sentencia; lo contrario importaría una clara afectación de la garantía contenida en el artículo 139º 2 de la Constitución.
   

   
   

   
   

   
   

9. El Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un "deber especial de protección". Por cierto, este "deber especial de protección" del Estado no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado que los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras). Al respecto, me permito citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de Marzo del 2004 del EXP. N° 0858-2003-AA/TC. HUÁNUCO . EYLER TORRES DEL ÁGUILA, que en su parte pertinente dice:
   

   "Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de "irradiarse" y expandirse por todo el ordenamiento jurídico.
   

   En segundo lugar, si los derechos fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez, entonces tienen también la propiedad de exigir del Estado [y de sus órganos] un deber especial de protección para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, sólo se proclamara un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado."
   

Por tanto:

Sírvase usted Sr. Presidente, disponer se sirva tener presente lo expuesto al momento de resolver.

1º OTROSI DIGO: Adjunto el arancel por concepto de apelación por un monto ascendente a S/. 337.50 Nuevos Soles.

2º OTROSI DIGO: Para efectos de las notificaciones ante el Superior Jerárquico, cumplo con señalar como domicilio legal en Av. Alfonso Ugarte 1012 Distrito de Breña – Lima.

Ica, 10 de noviembre de 2009,